行政法規的解釋精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇行政法規的解釋，期待它們能激發您的靈感。

篇1

【關鍵詞】行政案件；發回重審

【正文】

人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關條款有：

一、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

二、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第一款規定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。

三、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第三款規定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經審理認為依法應當予以賠償的，在確認被訴具體行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調解；調解不成的，應當就行政賠償部分發回重審。

四、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十九條第（一）項規定，人民法院審理二審案件和再審案件，對原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯誤的，應當分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實體判決后，第二審人民法院認為不應當受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時，可以發回重審，也可以逕行駁回起訴。

以上是二審行政案件發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關規定。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實踐中，人民法院審理當事人對重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發回重審呢？

《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》沒有明確規定。而人民法院審理二審民事案件，按照《最高人民法院關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》第一條規定，第二審人民法院根據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項的規定將案件發回原審人民法院重審的，對同一案件，只能發回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足的，應當查清事實后依法改判。

篇2

關鍵詞：多發結石性膽囊炎；并發癥；預防與治療

結石性膽囊炎是指膽囊或者膽囊頸部產生結石的一種膽道疾病，在膽道系統病變中發病率較高，其臨床表現和癥狀與結石的大小、位置、感染以及梗阻部位與程度息息相關。目前臨床對于多發結石性膽囊炎主要通過手開腹手術以及腹腔鏡手術進行膽囊切除術，隨著腹腔鏡技術的不斷發展，在治療結石性膽囊炎方面已逐漸取代開腹手術方式[1-2]。雖然現階段對于多發結石性膽囊炎的手術治療取得了不錯的臨床療效，但依然存在一定的風險，一些非常規的并發癥，如梗阻性膽管炎，膽源性胰腺炎等對患者的預后產生了嚴重的威脅[3]。因此本研究對我院2011年2月~2012年2月收治的14例采用腹腔鏡手術治療的多發結石性膽囊炎并出現非常規并發癥的患者的臨床資料進行回顧性分析，以探討其產生的原因和防治方法，具有十分重要的意義，現報道如下。

1 資料與方法

1.1 臨床資料我院于2011年2月~2012年2月對78例多發結石性膽囊炎患者進行腹腔鏡膽囊切除術治療，術后64患者出現消化不良等輕微癥狀，經疏肝利膽和胃治療后緩解，術后恢復良好；14例患者出現非常規并發癥，并以此作為研究對象，其中男性8例，女性6例，患者平均年齡為（45.7±6.8）歲，膽管下端繼發結石8例、梗阻性膽管炎4例、胰腺炎2例，所有病例均作MRCP檢查證實。患者其他臨床基本資料經統計學比較無顯著性差異（P>0.05）。

1.2 方法所有患者去頭高足底的左側傾斜位，采用氣管插管靜脈復合麻醉。行常規四孔法進行膽囊切除，患者CO2氣腹壓力控制在10~13mmHg，患者根據術后情況決定是否留置腹腔引流管。

2 結果

2.1 患者并發癥發生原因分析 78例多發結石性膽囊炎患者進行腹腔鏡膽囊切除術治療，術后64患者出現消化不良等輕微癥狀，經疏肝利膽和胃治療后緩解，術后恢復良好；14例患者出現非常規并發癥，其中膽管下端繼發結石8例，主要因為術前膽囊內結石通過膽囊管排入膽總管，術中過度牽扯膽囊致結石推擠入膽總管，結石進入膽總管下端后并未導致膽總管梗阻。梗阻性膽管炎4例，主要由于夜間迷走神經興奮致oddi括約肌關閉，術后流入膽總管的膽汁增多，將膽總管內結石進一步推擠致結石嵌頓于膽總管壺腹和十二指腸，從而形成急性梗阻性膽管炎，如處理不及時，進而形成急性梗阻性化膿性膽管炎（AOSC）。胰腺炎2例，其發病機制由于膽總管內繼發結石，因神經及膽汁動力學因素使結石停留在膽總管壺腹或嵌頓于十二指腸，如胰管與膽總管匯合共同開口于十二指腸，導致胰管梗阻，加之膽汁對胰酶的激活，可加重胰管梗阻，從而形成胰腺炎。

2.2 患者并發癥的治療方法對于膽總管繼發結石4例在術后住院期間形成梗阻性膽管炎，采取EST取石，鼻膽管引流，另4例則在出院后在2月內因腹痛或復查發現結石后行EST取石，鼻膽管引流；4例膽管下端繼發結石并發梗阻性膽管炎患者也給予EST取石、鼻膽管引流術；12例患者均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療，2例胰腺炎患者，其中1例水腫型予以EST取石，鼻膽管引流，持續胃腸減壓，B超定位腹腔穿刺圍導管引流；另1例在TVLC術后住院期間并發急性出血性壞死胰腺炎，則予以開腹手術，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術，術后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療，6個月后因第二次手術并發假性胰腺囊腫第三次予以開腹囊腫開放、囊腫空腸內引流術，術后恢復良好，見表1。

3討論

近年來隨著腹腔鏡膽囊切除術技術的不斷發展以及儀器設備的改進，腹腔鏡膽囊切除術已成為治療多發結石性膽囊炎的主要手段，并且取得了良好的臨床療效，但是患者由于手術過程中膽道的損傷、感染以及結石的殘留或者一些生理性的代償擴張癥狀等原因，會出現各種臨床癥狀。其中發生最為普遍的為代償性擴張所導致的消化不良、腹瀉、納差等不適癥狀，這些癥狀往往較輕，經疏肝利膽和胃治療后都能夠很快恢復，但是往往患者會出現一些較為嚴重的非常規并發癥，近一年來，我院收治的患者中出現了膽總管繼發結石、梗阻性膽管炎、胰腺炎非常規并發癥的發生呈上升趨勢，為盡可能防止非常規并發癥的發生，最大程度讓老百姓因并發癥的發生所造成的損害降到最低；醫務工作者必須足夠重視，深入探研，找出預防措施 [4]。

目前隨著各醫院診斷技術的不斷發展，內窺鏡和影像醫學的普及，對多發結石性膽囊炎術后并發癥的診斷率也有了極大的進步，也為治療創造了良好的條件。患者術后膽總管下段繼發結石。患者術后并發梗阻性膽管炎往往較為嚴重，也是膽道良性疾病的首要致死因素，本院主要采取EST取石，鼻膽管引流進行治療，同時均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療。急性胰腺炎是一種發病率很高的急腹癥，表現為胰腺出現不同程度的出血、水腫以及壞死等，對患者的術后恢復產生了嚴重的影響。胰腺炎的誘發因素很多，但在結石性膽囊炎中最為常見，據相關文獻顯示，結石性膽囊炎并發膽源性胰腺炎的發病率約為60%~70%[5]。其主要誘發原因是由于結石堵塞膽管，使膽汁反流胰腺，從而激活胰酶對胰腺產生侵蝕，最終形成胰腺炎，對于水腫型胰腺炎本院主要采取以EST取石，鼻膽管引流，持續胃腸減壓治療；對于出血壞死型胰腺炎給予以開腹手術，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術，術后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療[6]。

綜上所述，目前腹腔鏡膽囊切除時在治療多發結石性膽囊炎方面還是具有良好的臨床效果。但是外科醫生應當在操作過程中保持認真、謹慎的態度，盡量減少對患者的創傷。術后要運用內窺鏡以及影像學技術對患者進行詳細的診斷，及早發現病情，并采取適宜的治療方法，使患者的生命健康得到有效的保障。

參考文獻：

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[4] 史中發.膽道術后并發癥的原因及預防[J].安徽醫學,2005,26(3):241-242.

篇3

一、校規的界定

1.校規的調整對象及與學校章程、管理制度的關系

校規、學校章程、管理制度，是學校自己制定調整不同行為、不同關系的管理規范。校規調整的是學生的思想、行為及學校對它們的評價和監管關系。校規的地位和效力位階要小于作為學校“憲法”的章程，也僅是學校眾多管理制度之一。校規在章程指導下制定和施行，并與學校其他管理制度一并實踐“依法治校”。

2.校規的表現形式

校規作為一種規范形式，有與法律相類似的表現形式，包括成文的和不成文的。

以上海市興隴中學（初級中學）為例，該校校規的表現形式有：《興隴中學學生一日常規》、《興隴中學學生在校規范》、《興隴中學違紀學生處罰條例》、《興隴中學學生自主管理條例》，以及與以上成文規范相配套的執行制度。但實踐中，校規還以書面或者非書面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執行校規一般歸為學校德育工作，政教處、團委為主管部門，分管德育的校長、主任和班主任或老師、或被授權的學生為校規的實際執行者，這些部門或者人員對學生行為處理的個案實質也起著校規判例的作用。

3.校規的內容

以上海市《興隴中學學生一日常規》為例，校規的內容主要包括以下幾個方面：進校常規、儀容儀表、升降旗常規、早操常規、上課常規、課間休息常規、作業常規、衛生常規、就餐常規、獎懲條例。校規把學生在學校的每個環節、每類可能做的行為都納入到了管理范疇，這既是常規，也是全規。

因此，校規是實施義務教育學校依法制定，適用于引導學生思想、品德、行為及學校對它們進行評價和監管的規范總稱。

二、校規的現狀――現實作用與法律地位極不協調

校規是學校進行學生管理的最直接依據，關系到學生的最廣泛利益。它從學生每天進校到離校，對學生的言、行、穿、吃、學、玩等都有規范和約束。它維護了秩序，但也可能損及學生權利，甚至是學生最基本權利。近期的“短發令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。

但校規的法律地位僅是學校制定的內部規則，不屬“法”的范疇，不具有法的普遍的和必須執行的約束力，也不是人民法院審理案件的依據或參照[5]。在現有法律體系中，也找不出對校規有非常明確且具有強制約束力的規范。校規這種最貼近現實教育生活卻游離于法律體系之外的處境，使得法律對它的規制極弱，也導致了實踐中的亂象及其對學生、對民族教育甚至基本權利的損害。

1.校規失范與校規恣意

校規失范是指校規內容對法律法規的違反、對學生成長規律、教育規律的違背。它表現為各種不合法、不合理的校規條款，如某校校規規定：“對行為惡劣的學生，學校將召開全體師生大會責令其公開檢討，并根據其對所犯錯誤的認識程度，給予相應的記過、記大過、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開審理的保護，違反校規卻要召開全體師生大會予以集體討伐，這是嚴重侵犯學生名譽權的行為。再如某小學校規：“體育課按老師要求上，嚴禁上廁所、喝水、回教室.....”[7]，該校規既違背學生成長規律、教育規律，也是對常識的無視。

校規恣意是指學校某個部門或者某個人無視或者忽視學生家長意見、學生意見、普通教師意見，僅依一己之意制定校規的現象。有學者用“校長一怒校規出”來描述[8]，雖然這有點夸張，但很多學校校規的出臺基本上沒有聽取學生家長、學生、教師意見，也是事實。校規恣意加重了校規失范現象。

2．學生抗爭及其高昂代價

學生抗爭的事例表現為一些極端事件，2010年10月9日，山東省臨沂市第六中學西校區的13歲七年級女生張悅在三次被趕出校門后，以自殺的方式來對抗校規中的“短發令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道鄉郭溝村小學6年級學生郭洪淵因數學考試分數與估分差19分，以自殺的方式對抗數學老師的罰款抵分數規定[10]。極端例子雖為個別，但學生對校規的不滿或者抗爭卻是普遍的。一份對某初級中學404位學生的調查問卷結果顯示，對校紀校規內容非常不滿意的比例達到68%，而滿意的僅占5%[11]。而這種非常不滿意的抗爭會表現在學生對校規的故意違反、心理抗拒上面，學校對學生故意違反校規行為的規制和對心理抗拒的威壓，則會造成發生率更高、持續時間更長的隱性傷害，其典型例子是學生心理疾患和人格缺陷[12]。

盡管對極端個案我們可以啟動民事或行政訴訟來救濟學生權利，或者通過刑事訴訟程序來懲治犯罪事件，但更普遍發生的非顯性權利侵害則可能得不到任何補救或救濟，或者可能積累到無法補救的狀態。遲到的正義和無法補救的侵害，已經損害到了學生個體的正常成長，也將逐步損及我們整個民族的良好發展。因此，校規的現狀必須得到改變，它應得到更明確、更有效的法律規制。

三、對校規形式法源的推演求證

校規雖不是法律的范疇，但仍應依法制定。雖然校規所依據的法律很籠統，但通過推演，我們仍能夠找到約束它的一系列形式法源。不同位階法律對校規的規范有詳略之別，《憲法》僅明確國家有實施教育權力，《教育法》、《義務教育法》則將之擴展為國家教育行政管理部門和實施義務教育學校實現國家實施教育權力的具體權力規范，包括可行使的權力內容及對權力約束規范，部門規章和地方政府規章，則對這些權力內容及權力約束規范的實施明確了細則或做了補充。

1．《憲法》第四十六條第二款是校規的憲法法源

《憲法》第四十六條第二款“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展”，它確立了國家教育權。國家教育權的內容包括：教育目的及教育方針政策的推行、義務教育的實施、國家辦學權[13]。義務教育學校作為國家教育權的實際實施人，被間接地授權通過校規來實現國家教育權。

2．《教育法》第二十八條、《義務教育法》第二十七條是校規的法律法源

法律是對憲法規范的具體化，《教育法》和《義務教育法》直接明確學校有實施義務教育的權利。《教育法》第二十八條第一款“學校及其他教育機構行使下列權利：按照章程自主管理；組織實施教育教學活動；對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”；《義務教育法》第二十七條“對違反學校管理制度的學生，學校應當予以批評教育，不得開除”。它們沒有提及校規，但其中的“章程”、“學籍管理”、“獎勵或者處分”、“學校管理制度”、“批評教育”，或隱含了校規名稱、或明確了校規內容，但尚不是具體可實施的教育管理規范。

3．《小學管理規程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規的部門規章淵源

《小學管理規程》是教育部的部門規章，第十三條“小學應從德、智、體等方面全面評價學生”要求校規的評價標準應該全面；第十五條“小學對品學兼優的學生應予表彰，對犯錯誤的學生應予批評教育，對極少數錯誤較嚴重的學生可分別給予警告、嚴重警告和記過處分。小學不得開除學生。”明確了校規的評價形式、校規的處置規則界限――不得剝奪學生的受教育權；第五十八條“小學應根據《中華人民共和國教育法》和本規程的規定，結合本校實際情況制定本校章程”要求學校進行制度建設。

但《小學管理規程》也只是就學校對學生進行的教育評價、評價形式和處置界限做了明確，對德智體評價標準、品學兼優認定標準、錯誤認定標準和實施這些標準的程序尚未明確。

4．“教育部關于《中小學生守則》、《小學生日常行為規范（修訂）》和《中學生日常行為規范（修訂）》的通知”（以下簡稱教育部通知）和各省級教育行政部門制定的中小學學籍管理辦法（以下簡稱省學籍管理辦法）是校規的其他規范性文件法源

教育部通知和省學籍管理辦法在法律體系中屬于其他規范性文件，不是正式法律淵源，不能作為在行政訴訟中審判的依據或者參照[14]。但作為行政規范，對各地教育行政管理部門、對各地中小學校和全國的中小學生具有約束力。相較而言，它們與校規內容最為接近。

教育部通知明確要求各地教育行政管理部門、各地中小學要“從本地本校實際出發，健全制度，制定切實可行的實施計劃，做到教育的經常化、制度化”，這可以認為是中小學制定校規的最直接依據，制定校規是教育的制度化工作。上海市《興隴中學違紀學生處罰條例》第二項內容也表明，該條例的制定依據之一《中學生守則》（該處罰條例的2007年已經不再適用《中學生守則》，因為2004年9月1日施行的教育部通知已把中學、小學學生守則合并為《中小學生守則》，此為上海市興隴中學的錯誤）。教育部通知的附件，即《中小學生守則》、《小學生日常行為規范（修訂）》、《中學生日常行為規范（修訂）》明確了中小學生的思想要求、行為要求、著裝要求等，但僅是一種倡導性語言，而非強制性規范，且無處分規則。各地制定的中小學生守則和中小學生日常行為規范實施細則，效力范圍低于教育部通知，但其內容相類似。

省教育行政管理部門依據教育部規章《小學管理規程》第十七條授權，制定省學籍管理辦法，其對本省的中小學學籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學學籍管理辦法》為例，它規定了學校對學生考核與評價規則、畢業結業肄業條件、獎勵處分形式程序、學籍管理規則等，其約束力很強。該辦法設置了人手一本的評價結果記載手冊――《上海市學生成長記錄冊》，該手冊的評價結果與學生的畢業證書發放、獎勵、升學轉學相關聯，而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設置的每學期一次的“學生思想品德與行為規范”評價卻無具體標準，對其中的“犯錯誤”也沒有認定依據和程序。

雖然教育部通知附件里的《中小學生守則》、《小學生日常行為規范》、《中學生日常行為規范》有倡導性的對與錯，但各省學籍管理辦法不能想當然地以此來作為認定標準。因此，省學籍管理辦法仍不具有實際可操作性。

5.學校作為義務教育最基層實施者的法律地位是校規的身份法源

以上推演發現學校依據正式法律法源和非正式法律法源的其他規范性文件，仍無法落實對學生在品德、智力、體質等方面的全面評價機制，無法落實對學生進行學籍管理權力的行政管理體制，無法落實對學生的獎勵和處分機制。依據上的不明確與法律職責地須執行之間產生了矛盾，誰來化解？目前尚無明確法源。

學校作為最基層實施國家教育權力的主體，獲得了公法人身份，它只能制定校規，將上位法源的內容進行“統一”，并落實各項義務教育職責。但實踐中統一與否、落實與否，全賴于校規制定者和實施者的自由心證，因為目前尚無國家立法機關或國家教育行政機關對學校制定校規的審查機制，也無學生家長、學生對學校制定校規的參與、修正機制。

校規有形式法源，但對它規范不徹底，它引發了各義務階段學校對上位形式法源的不明確、不遵守和對上位形式法源留下空缺處的恣意填補，導致了校規的現狀。為扭轉這個局面，我們必須認清校規形式法源、準確解釋校規形式法源，并在此基礎上完善法律、健全制度，使校規有明晰的、有強制約束力的形式法源鏈條，并以此有效規范校規制定者和實施者的自由心證。

參考文獻

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[12] 李曉燕.學生權利和義務問題研究.武漢：華中師范大學出版社，2008.

篇4

行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢。’第18條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規與部門規章

在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

篇5

在司法實務中，關于《機動車交通事故責任強制保險條例》（下稱《交強險條例》）第22條第一款規定，即（一）駕駛人未取得駕駛資格的；（二）駕駛人醉酒的；（三）被保險機動車被盜搶期間肇事的；（四）被保險人故意制造交通事故，這“四種情形”的判決尺度的確很不統一，形成了各種不同的判決和觀點，如安徽合肥認為交強險法定免責僅限于財產損失免責，人身損害仍需賠償。江西法院認為，交強險法定免責僅限于墊付追償搶救費，其他費用不墊也不賠。還有江蘇江陰法院認為交強險法定免責實行全墊全追。

律師點評

司法實務對于法條的理解與執行，不應當出現巨大的分歧，最高法院應當對此做相應的努力。但是，現在這個司法解釋意見稿，不僅沒有統一認識，相反還擴大了分歧，甚至可能引發一場法理學爭論。筆者認為至少該條意見并不可取。

交強險的全稱應稱做“機動車第三者責任強制保險”，來源于《中華人民共和國道路交通安全法》第17條規定，即“國家實行機動車第三者責任強制保險制度”。關于交強險的賠付原則由《道交法》第76條規定，即“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”，不足部分按交通事故過錯情況承擔賠償責任。但對于駕駛人未取得駕駛資格、駕駛人醉酒、機動車被盜搶期間肇事、被保險人故意制造交通事故等特殊情況，《道交法》并沒有做出進一步規定。

國務院頒布行政法規《交強險條例》對此進行了進一步的細化，其第22條第一款規定，在四種情形下“保險公司在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用，并有權向致害人追償”。

本條的規定語義是很明確的，保險公司“墊付搶救費用”、“有權追償”都是十分直白的語言，不存在語義分歧。那么，最高法院的“予以賠償”與“墊付搶救費用”之間，不僅款項性質變化，由“墊付”變為“賠償”，更重要的是款項數額的變化，由“搶救費用”變為“限額內（即滿額）賠償”，另外兜底的條款本意也不盡相同，“有權向致害人追償”變成“有權向被保險人追償”，墊付后向致害人追償，與賠償后向被保險人追償，含義和要件并不相同。

結論

國務院的行政法規的法律效力僅次于我國憲法與法律，最高法院的司法解釋僅能夠就法律的司法適用問題進行解釋，不能法官造法，更不能違背行政法規的本意。所以從這個意義上看，司法解釋意見稿第17條的規定涉嫌違法。

不僅從公平正義的角度，更是從遵循法律解釋中的系統性解釋原理，我們認為《交強險條例》與《道交法》的本意是相一致的。在“四種情形下”保險公司僅承擔搶救費用的墊付責任，對財產損失不承擔賠償責任。因為交強險承保的是機動車在道路上正常行駛時被保險人給機動車外的第三人的人身及財產造成損害所應承擔的責任風險，此時的責任風險應可以被有效地預測和控制。而當機動車并不是在道路上正常行駛，如駕駛人醉酒和無證駕駛等情況下時，責任風險根本無法有效預測和控制，保險公司就不應該仍舊按正常情況承保責任風險。因此，應該把機動車一方的責任風險排除在保險公司的承保責任范圍之外。

老實說，僅從法條本身的規定和理解來看，醉駕等“四種情況”根本不應該引發如此大的分歧。但是有些法院在實務中，為什么卻總是無視《交強險條例》第22條的規定，甚至還為自己找出各種“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于對法條的認識分歧，而是目前我國社會情況所導致。由于我國法院系統過分追求“三個至上”，高度緊跟社會管理，沒有準確定位在獨立的規則之治狀態，使得現實中普通民眾與保險公司之間的賠償紛爭中，并沒有堅守規則的權威，從息事寧人、社會和諧角度考慮更多，有意無意的在法治與和諧的權衡之中，讓保險公司成為一個社會和諧的穩定元件，就是一個可能的次優選擇。

我國最高法院一向將其視為全國法院的最高管理者（其實各級法院都應當是各自獨立的，與上級法院僅有審判層級的分工），因此，本次與基層法院的互動，希冀通過繞開《交強險條例》直接連通《道交法》，并不是一個明智的選擇。