法律文化研究精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律文化研究，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

【關(guān)鍵詞】中國(guó)；西方；法律文化

一、文化與法律文化

（一）什么是文化

從狹義上說，文化是指社會(huì)的意識(shí)形態(tài)或社會(huì)的觀念形態(tài)。它包括社會(huì)意識(shí)和思想體系等等。從廣義上說，文化是指人類社會(huì)歷史實(shí)踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和。還有一種是中義的文化觀。它是指人類在長(zhǎng)期的社會(huì)歷史實(shí)踐過程中所創(chuàng)造的精神財(cái)富的總和。

我比較認(rèn)同中義的文化觀，并把它作為闡述法律文化這一概念的基礎(chǔ)。因?yàn)橛捎谖覀?a href="http://www.hanaepi.com/haowen/10410.html" target="_blank">研究的是法律文化，而法律文化研究的對(duì)象主要是法律現(xiàn)象，法律現(xiàn)象則主要表現(xiàn)為法律意識(shí)形態(tài)和法律制度、組織機(jī)構(gòu)等等，而且法律文化的構(gòu)成內(nèi)容與中義的文化觀的構(gòu)成內(nèi)容相吻合。

（二）什么是法律文化

關(guān)于法律文化的界定學(xué)術(shù)界各持所據(jù)、分歧極大。歸納起來，以下幾種最具代表性:

第一種觀點(diǎn)：從三個(gè)層面界定法律文化。首先，法律文化是支配人類法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)和這個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)被社會(huì)化的運(yùn)行狀態(tài)。其次，法律文化作為客觀存在物，表現(xiàn)為法律實(shí)踐活動(dòng)所取得的成果。最后，法律文化作為一種主觀的觀念形態(tài)。第二種觀點(diǎn)：從方法論角度解釋法律文化。此說認(rèn)為，法律文化首先應(yīng)該是一種研究立場(chǎng)的方法。第三種觀點(diǎn)：認(rèn)為法律文化是社會(huì)群體中存在的較為普遍的某些生活方式。

綜上，對(duì)于法律文化的定義是，法律文化是具有一定普遍性的社會(huì)意識(shí)形態(tài)、社會(huì)規(guī)范、制度和社會(huì)心理中涉及法的那一部分形成的一個(gè)統(tǒng)一的體系。

二、中、西法律文化的差異及其造成這種差異的原因

（一）人治精神與法治精神

人治精神是中國(guó)傳統(tǒng)法的根本精神。人治精神是指法在本質(zhì)上所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志，從而在政治上構(gòu)成一種專制的治理模式。

我國(guó)傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生人治精神，而西方產(chǎn)生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品經(jīng)濟(jì)為主，而傳統(tǒng)的中國(guó)是以農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)是法治的物質(zhì)基礎(chǔ)，商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，每個(gè)人要想自己的利益得到保障，必須有規(guī)則來進(jìn)行規(guī)制，并且要求體現(xiàn)公平正義。而人都是自私的，所以法律成為必要的選擇。商品經(jīng)濟(jì)形態(tài)所需要并決定的法律規(guī)則，商品經(jīng)濟(jì)孕育的社會(huì)契約觀念、主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、平等和自由觀念等，是法治的社會(huì)文化基礎(chǔ)。以商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為內(nèi)容的民法是法治的法律基礎(chǔ)，民法中的人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是近現(xiàn)代公民權(quán)利的原型，民法充分體現(xiàn)了法治的價(jià)值，民法傳統(tǒng)中的權(quán)利神圣和契約自由精神，是和法治的文化源泉。

（二）倫理化與宗教化

倫理化實(shí)質(zhì)上就是禮教化，一堆禮教的精神和原則貫徹到法律中并成為立法和司法的指導(dǎo)思想，進(jìn)而外化為具體的法律制度和原則，就是實(shí)現(xiàn)了法律的倫理化。相對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化，西方法律只具有宗教性，因?yàn)椋鳛槲鞣椒晌幕脑搭^的古希臘，其早期的法律和宗教沒有多大區(qū)別。

我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理化，是由于禮教對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律的影響，而且是由于在國(guó)家產(chǎn)生的早期，我國(guó)國(guó)家的產(chǎn)生是隨著部族之間的征戰(zhàn)而逐漸成長(zhǎng)起來的，這個(gè)過程是它不斷地對(duì)同一血緣的認(rèn)定，對(duì)異族的否定的過程，血緣是區(qū)分的標(biāo)志。這使得部族內(nèi)部的血緣關(guān)系結(jié)合更加的緊密，在部族內(nèi)部選出統(tǒng)治者，下屬既是臣子又是親屬，從而國(guó)家充滿了倫理性。而西方國(guó)家的建立是通過氏族之間的戰(zhàn)爭(zhēng)，西方國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)使血緣關(guān)系越來越疏遠(yuǎn)，這和中國(guó)是相反的，自然倫理關(guān)系就不可能受到重視，相反的宗教成為了法律文化的特點(diǎn)。

（三）公法文化與私法文化

所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性的法律體系及其意識(shí)，私法文化則是一種民事性的法律體系及其意識(shí)。前者以“義務(wù)本位”為其特征，后者則以“權(quán)利本位”為其特征。

造成中西差異的原因在于，我國(guó)形成公法文化的主要原因就是傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家權(quán)力和國(guó)家觀念的發(fā)達(dá)。我國(guó)是君主專制的國(guó)家，君主是最高統(tǒng)治者，為了有利于國(guó)家的統(tǒng)治，必須要刑法來加以懲罰，自然公法就比較強(qiáng)盛。而在西方國(guó)家，早期通過氏族內(nèi)部貴族與平民之間的斗爭(zhēng)成長(zhǎng)起來的，斗爭(zhēng)圍繞著“權(quán)利”。“法”變具有了平等性與民主性，慢慢轉(zhuǎn)化為個(gè)人本位，個(gè)人本位實(shí)質(zhì)就是一種私法文化。

四、結(jié)語

法律文化作為一個(gè)時(shí)期法律的集合，是非常值得我們重視和學(xué)習(xí)的。在構(gòu)建法治社會(huì)的今天，我們要做的就是，在充分了解我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上，吸收我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，并且結(jié)合西方的法律文化，真正的構(gòu)建出適合我國(guó)發(fā)展的一整套體系，為依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)打下基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]梁治平.法律的文化解釋[M].北京：三聯(lián)出版社,1994.

[3]劉作翔.法律文化理論[M].北京:商務(wù)印書館,1999.

篇2

在我國(guó)，將法律文化作為一個(gè)新的概念和問題進(jìn)行研究最早開始于20世紀(jì)80年代中期。劉作祥作為當(dāng)代我國(guó)法律文化研究的先驅(qū)，曾經(jīng)詳細(xì)比較人類最早對(duì)于文化概念的研究，通過對(duì)文化概念的產(chǎn)生、發(fā)展過程的研究歸納出三種文化觀：廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過對(duì)三種文化觀所包含的內(nèi)容的比較，劉作祥認(rèn)為，我們對(duì)于法律文化的研究應(yīng)當(dāng)定位于中義文化觀。因?yàn)橹辛x文化觀的核心概念是“精神文化”，對(duì)應(yīng)的是廣義文化觀中所包含的“物質(zhì)文化”，它不承認(rèn)“物質(zhì)文化”是文化，而只承認(rèn)與人的精神相關(guān)之創(chuàng)造物及其表現(xiàn)形態(tài)為文化。

自此，基于以上學(xué)者們?cè)跉v史上曾作出的論斷，我們終于可以開始對(duì)于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個(gè)多義的概念，法學(xué)界對(duì)于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點(diǎn)，這是因?yàn)榉晌幕鳛橐粋€(gè)新的概念和范疇，人們對(duì)它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對(duì)于法律文化的研究上早于我國(guó)，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進(jìn)我國(guó)學(xué)者視野至今的時(shí)間并不長(zhǎng)，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經(jīng)開始注意到了法律文化對(duì)于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我國(guó)，隨著中國(guó)學(xué)界對(duì)于文化問題的愈加關(guān)注，“法律文化”在法學(xué)界開始走紅。在西方首先創(chuàng)造“法律文化”一詞的是美國(guó)學(xué)者勞倫斯?弗里德曼。他認(rèn)為，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”當(dāng)然，我國(guó)學(xué)者在深入研究時(shí)也對(duì)法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認(rèn)為，法律文化“是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度和人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機(jī)體，包括物質(zhì)性的法律文化和精神性的法律文化兩個(gè)層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實(shí)體性要素、意識(shí)性要素和精神品格要素的復(fù)合。劉作祥教授認(rèn)為，“法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來的法律思想觀念價(jià)值體系，它指導(dǎo)并制約著這些法律現(xiàn)象的變化發(fā)展”。雖然各位學(xué)者的觀點(diǎn)表面上看來各不相同，但其中蘊(yùn)含的兩個(gè)普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡(jiǎn)單地看待法律文化的概念，可以說它是一切人化了和法律化了的物質(zhì)、意識(shí)的復(fù)雜結(jié)合體。

2 法律文化的分類

在對(duì)法律文化概念進(jìn)行深入研究之后，不同的學(xué)者依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又可以將法律文化作出不同的分類。依據(jù)“法系”和“法統(tǒng)”這兩個(gè)概念作為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會(huì)主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據(jù)社會(huì)形態(tài)將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會(huì)主義的法律文化。甚至還可以依據(jù)法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現(xiàn)實(shí)型兩種類型的法律文化。但是，被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同的還應(yīng)當(dāng)是劉作祥教授的觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)上的法律文化和隱型結(jié)構(gòu)上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結(jié)構(gòu)和隱型結(jié)構(gòu)層面上進(jìn)行分析，構(gòu)造出法律文化的結(jié)構(gòu)模式。其中，隱型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為三個(gè)次級(jí)層面：法律意識(shí)、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為：法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施三個(gè)次層級(jí)面。而這兩個(gè)次層級(jí)面也正是法律文化的主要內(nèi)涵。

3 中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化

雖然我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律文化的研究是近些年來才興起的，但是我國(guó)作為文明歷史悠久的國(guó)家，我國(guó)的法律文化自古有之，且源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。我們國(guó)家的法律文化不僅博大精深，它還對(duì)周邊國(guó)家產(chǎn)生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。

時(shí)至今日，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在：皇權(quán)至上，等級(jí)特權(quán)，權(quán)力支配法律；以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務(wù)為核心，重刑輕民、律學(xué)獨(dú)秀；重視人際關(guān)系的和諧，重視調(diào)解，強(qiáng)調(diào)“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精髓，它們對(duì)于目前我國(guó)建立社會(huì)主義現(xiàn)代化法治社會(huì)也有著重要的參考價(jià)值，所以我們必須對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。

參考文獻(xiàn)

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篇3

論文關(guān)鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀(jì)科技的飛速更新使得社會(huì)迅猛發(fā)展，從某種程度上也刺激著學(xué)術(shù)界加快研究的步伐，法社會(huì)學(xué)（sociology of law）和比較法學(xué)（comparative law）的研究也不斷發(fā)展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個(gè)關(guān)于法律文化的精確概念對(duì)于法的比較社會(huì)學(xué)研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因?yàn)椤胺晌幕笔欠ㄉ鐣?huì)學(xué)和比較法學(xué)之間的一個(gè)溝通的橋梁。

一、弗里德曼關(guān)于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個(gè)概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會(huì)發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學(xué)者獨(dú)立的思考關(guān)于“法律文化”這一獨(dú)立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構(gòu)建、法律發(fā)展、社會(huì)發(fā)展等相關(guān)因素聯(lián)系研究。關(guān)于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個(gè)關(guān)于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認(rèn)識(shí)了解法律文化。關(guān)于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對(duì)法律文化做出了研究，同時(shí)希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點(diǎn)，“法律文化指向一般文化中的習(xí)慣、意見、做法或想法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律” 。社會(huì)和制度不能獨(dú)生法律，這時(shí)候就需要一個(gè)介入元素決定社會(huì)集團(tuán)或者社會(huì)個(gè)體對(duì)于法律產(chǎn)生一個(gè)態(tài)度，那么這個(gè)介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨(dú)特性，每個(gè)國(guó)家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個(gè)文化具有有機(jī)聯(lián)系的有血有肉的習(xí)慣，而不是某個(gè)社會(huì)可以選擇或購(gòu)買因而不具有任何特定社會(huì)遺傳標(biāo)志的中性人造品，具有共同法律遺產(chǎn)的國(guó)家之間存在法系上的相似之處。”

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據(jù)上述文字對(duì)法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個(gè)較為明晰的結(jié)論，法律文化作為一種文化介質(zhì)處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實(shí)性。要更清晰地學(xué)習(xí)法律文化的概念，我們就應(yīng)該將其作為一個(gè)分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細(xì)更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國(guó)》著作中關(guān)于法律文化的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該就這一概念在弗里德曼其他相關(guān)論著中涉及法律文化這一概念的內(nèi)容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對(duì)問題的批判。弗里德曼對(duì)研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運(yùn)用社會(huì)學(xué)的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內(nèi)部觀察研究的方法。從內(nèi)外部力量的研究來看，法律文化都發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，弗里德曼通過外部社會(huì)力量影響法律規(guī)則的角度來研究法律文化和法律之間的關(guān)系。弗里德曼認(rèn)為法律制度的結(jié)構(gòu)要素和文化之間相互的作用產(chǎn)生一種復(fù)雜的有機(jī)體。傳統(tǒng)的法學(xué)研究主要關(guān)注的是制度的結(jié)構(gòu)和實(shí)體兩個(gè)方面的內(nèi)容，但是法律制度真正的意義價(jià)值是一種的外部社會(huì)價(jià)值，經(jīng)常對(duì)法律起作用的社會(huì)因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關(guān)。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關(guān)于法律和法律制度的價(jià)值、觀點(diǎn)、態(tài)度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認(rèn)為法律文化是一種介于社會(huì)變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對(duì)法律規(guī)則對(duì)外部社會(huì)影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關(guān)系，當(dāng)法律行為和人們的行為有因果關(guān)系時(shí)，這時(shí)候法律行為就產(chǎn)生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權(quán)利的掌握者如法官、律師、立法者和權(quán)利官員在法律制度范圍內(nèi)采取的任何相關(guān)系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說明法律規(guī)則本身，這里是強(qiáng)調(diào)規(guī)則用作的過程中是何種力量讓人們?nèi)プ袷匾?guī)則的。法律之所以可以對(duì)人們產(chǎn)生影響，顯示了人們對(duì)規(guī)則的反應(yīng)，人們的內(nèi)在價(jià)值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關(guān)系。由此，法律文化作為“法律行為對(duì)外部社會(huì)之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運(yùn)作的一個(gè)重要的概念。因此，將法律文化作為一個(gè)分析性的概念研究對(duì)于法律制度的建構(gòu)和法律發(fā)展的推進(jìn)有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關(guān)文化聚合體的研究

法律文化作為一個(gè)術(shù)語必須具有其實(shí)踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關(guān)因素的一個(gè)抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學(xué)研究這一龐大的研究體系中去。我們應(yīng)該放大研究范圍，面對(duì)法律態(tài)度、價(jià)值、習(xí)慣以及社會(huì)行為模式這些聚合體時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當(dāng)上述的法律聚合體的規(guī)模縮小限定時(shí)可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。

在深入研究法律文化概念和相關(guān)文化聚合體時(shí)，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關(guān)因素所組成的一個(gè)復(fù)合體，它所涉及的文化內(nèi)涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復(fù)合。因此我們?cè)谘芯糠晌幕瘯r(shí)應(yīng)該注意其和文化聚合體的關(guān)系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應(yīng)該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開來研究，如果區(qū)別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時(shí)區(qū)分開來，應(yīng)當(dāng)在存在區(qū)分的必要性即設(shè)定某種假設(shè)前提時(shí)，才可以進(jìn)行區(qū)分。這就意味著，法律文化應(yīng)該僅僅是文化的某一個(gè)層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結(jié)論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應(yīng)該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關(guān)于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內(nèi)，而不是單獨(dú)的把某種文化概念視為一種獨(dú)立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內(nèi)來解釋，那么法律文化概念所顯現(xiàn)出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時(shí)很容易使人們將法律從社會(huì)這個(gè)整體中分割出來，但是事實(shí)上法律始終是貫穿與整個(gè)社會(huì)體系之中的，如果想要把法律從社會(huì)整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時(shí)候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產(chǎn)生的概念并不具有我們所要求的精確性。當(dāng)法律文化出現(xiàn)在一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的復(fù)合體背景下時(shí)，法律文化這個(gè)概念的存在就有一定的價(jià)值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個(gè)概念可以當(dāng)成一種具有精確性的工具來使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關(guān)于法律文化這一概念的提出對(duì)于西方學(xué)界來說是一個(gè)重大的突破性事件，但是隨著廣泛關(guān)注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國(guó)的學(xué)者科特雷爾和荷蘭的學(xué)者布蘭肯伯格，他們不僅是對(duì)弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對(duì)法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國(guó)學(xué)者科特雷爾對(duì)于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點(diǎn)和看法。首先，他認(rèn)為法律文化概念本身是法律發(fā)展中的一個(gè)原因性的因素，并且是法律社會(huì)學(xué)理論系統(tǒng)中所闡述的一個(gè)重要的組成部分，因此法律文化就需要一個(gè)精準(zhǔn)的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構(gòu)成要素中：包括習(xí)慣、意見、想法等都只是一個(gè)一般性的描述，相對(duì)與這些概念沒有一個(gè)實(shí)際的可操作性的規(guī)定。基于上述的批判觀點(diǎn)，科特雷爾提出了自己的觀點(diǎn)來代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識(shí)形態(tài)”。他的法律意識(shí)形態(tài)包括實(shí)踐所包含、表達(dá)及塑造道德流行的觀念、信仰、價(jià)值和態(tài)度的一種總的概括。

篇4

[關(guān)鍵詞]法律文化；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；制度層面；價(jià)值層面

由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響，我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨(dú)特的公法品格和制度特征。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國(guó)傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價(jià)值層面對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進(jìn)行闡釋，并對(duì)它的源流作探討。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化

法律文化概念的理論界定，我國(guó)學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，法律文化即是法觀念、法意識(shí)，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等。〔1〕有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和。〔2〕還有學(xué)者歸納為，法律文化是社

會(huì)觀念形態(tài)、群體生活方式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動(dòng)而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識(shí)沉積、法律文化總功能的總和。〔3〕以及，法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和。〔4〕法律文化是一定社會(huì)對(duì)法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識(shí)及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面。〔5〕如此等等。總之，法律文化是法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭(zhēng)的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價(jià)值判斷。〔6〕中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長(zhǎng)的過程中，逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨(dú)樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：〔7〕

第一、在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國(guó)之道。其中，古代中國(guó)過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對(duì)道德起輔的作用。

第二、在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長(zhǎng)官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭(zhēng)止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對(duì)權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面

（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）

古代中國(guó)，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時(shí)，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個(gè)社會(huì)基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對(duì)民事事務(wù)的刑事化，民事活動(dòng)受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。

而由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國(guó)目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律，其中最引人注目的是中國(guó)民法典的起草與制定，它為中國(guó)法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時(shí)，中國(guó)現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對(duì)來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗(yàn)證了這點(diǎn)。

（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型

程序工具主義或低程序化是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實(shí)體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下方面：⒈實(shí)體與程序不分，中國(guó)歷來的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá)，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動(dòng)和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序。〔8〕

中國(guó)目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，《行政處罰法》中對(duì)程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，《仲裁法》本身就一個(gè)關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時(shí)，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對(duì)中國(guó)影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價(jià)值。

程序正義在中國(guó)逐漸具有獨(dú)立性的價(jià)值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)椋词贡徽J(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果，由于沒有遵循嚴(yán)格的程序，也會(huì)使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的；即使實(shí)體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個(gè)結(jié)論的，因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價(jià)值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。

（三）法律屬性的公法化到私法化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國(guó)家化，具有強(qiáng)烈的國(guó)家和社會(huì)的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國(guó)家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會(huì)原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，也不是社會(huì)的古老，因?yàn)楫?dāng)時(shí)所有國(guó)家都是這樣的，最重要的社會(huì)原因是中國(guó)的國(guó)家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)，而且這并不表明中國(guó)法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國(guó)家政治性。〔9〕

法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國(guó)法律發(fā)展的必然要求。目前，中國(guó)法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國(guó)民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國(guó)民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國(guó)民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”。〔10〕例如，中國(guó)制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國(guó)法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢(shì)，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國(guó)法律文化對(duì)外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。

（四）法律體系的封閉性到開放性

中國(guó)的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經(jīng)濟(jì)上中國(guó)以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；⒊中國(guó)地理環(huán)境相對(duì)較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；⒋中國(guó)特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國(guó)一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國(guó)唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。

中國(guó)當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進(jìn)，特別是中國(guó)改革開放以來，法律體系的開放性趨勢(shì)越來越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為：⒈經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì)，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就是開放型的經(jīng)濟(jì)，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國(guó)地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國(guó)采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟(jì)上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國(guó)的封建專制體制與對(duì)人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國(guó)的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。

（五）司法與行政的不分到司法獨(dú)立

中國(guó)古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化。〔11〕還有學(xué)者認(rèn)為：“每一個(gè)官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個(gè)機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來處理案件”。〔12〕主要體現(xiàn)在：⒈組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國(guó)的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門機(jī)構(gòu)，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；⒊司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級(jí)部門都有司法權(quán)。

章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨(dú)立，而且在《》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨(dú)立，是一種歷史的必然趨勢(shì)，我國(guó)的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價(jià)值層面

（一）從法律集團(tuán)本位（義務(wù)本位）到個(gè)人本位（權(quán)利本位）

中國(guó)古代社會(huì)從本位的角度來說是“集團(tuán)本位”時(shí)代，這種本位在古代中國(guó)有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會(huì)對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉，甚至淹沒個(gè)人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展，最大的后果就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進(jìn)而不利人們對(duì)權(quán)利的進(jìn)取，于社會(huì)與個(gè)人等都是不利的。

中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)開始重視個(gè)人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴(kuò)展，無論是從主體抽象人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，還是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn)，在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對(duì)人們積極地創(chuàng)造財(cái)富起著不可估量的作用，其本身就是對(duì)人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國(guó)目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬，以及對(duì)權(quán)利，特別是對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，從而鼓勵(lì)了人們對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心，促進(jìn)了社會(huì)的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)。總之，權(quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強(qiáng)烈。德國(guó)學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭(zhēng)這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。

（二）從法律的倫理化到理性化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國(guó)傳統(tǒng)法律的全部?jī)?nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神。〔13〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：⒈占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；⒋封建統(tǒng)治者對(duì)父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。〔14〕同時(shí)，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：⒈司法審判案件時(shí)按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí)，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。

中國(guó)目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國(guó)制定法律的本身就是對(duì)倫理化道德的否定，使中國(guó)社會(huì)中法治因素與理性化的因子增多，全社會(huì)呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢(shì)。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國(guó)目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢(shì)。

（三）從法的精神的人治化到法治化

法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護(hù)極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式。〔16〕這主要表現(xiàn)為：⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實(shí)行專制的工具而已，是通過法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治；⒊人治通過法律來對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制，但法律并不是社會(huì)的權(quán)力基礎(chǔ)，是國(guó)家機(jī)器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；⒋古代中國(guó)社會(huì)的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。

中國(guó)向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢(shì)得到了較大的發(fā)展。依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，后來被載入我國(guó)的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時(shí)也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運(yùn)用法治的思維對(duì)案件進(jìn)行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國(guó)現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對(duì)法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國(guó)目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對(duì)法治精神的培養(yǎng)與塑造。

（四）從法律價(jià)值由“無訟”到正義

古代中國(guó)人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對(duì)訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因?yàn)椋孩辈惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會(huì)導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人。〔17〕概言之，古代中國(guó)人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn)，而不是對(duì)訴訟本身的道德或者價(jià)值評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)而去無訟。〔18〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；⒉小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國(guó)文明的法自然；⒌無訟的社會(huì)根源是家國(guó)一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。超級(jí)秘書網(wǎng)

目前，中國(guó)的法律價(jià)值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國(guó)現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價(jià)值層面來說，立法的過程就是對(duì)立法正義的永恒追求的過程。司法實(shí)踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對(duì)個(gè)案的審理與判決的本身，就是一個(gè)對(duì)正義與公平的追求的過程，是在動(dòng)態(tài)的過程中實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對(duì)每個(gè)案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn)，在整個(gè)社會(huì)的范圍來看，最終也可以達(dá)到全社會(huì)一般正義的實(shí)現(xiàn)。總而言之，通過法律來實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律的制定和對(duì)法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國(guó)正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。

綜上，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持，進(jìn)而為判例法在中國(guó)的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ)，在宏觀上對(duì)中國(guó)實(shí)行判例法提供了法律文化環(huán)境，從而加速了判例法之中國(guó)化進(jìn)程。

[注釋]

〔1〕慕槐。法律文化隨想〔J〕。法學(xué)研究，1989，（2）：71.

〔2〕劉學(xué)靈。法律文化的概念、結(jié)構(gòu)和研究觀念〔J〕。河北法學(xué)，1987，（3）18.

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〔4〕劉作翔。論法律文化〔J〕。法學(xué)研究，1988，（1）16.

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〔6〕于語和、施曉薇。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化釋義及其與西方的比較〔J〕。山西大學(xué)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（2）：13.

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〔8〕黎樺、葉榅平。司法現(xiàn)代化若干問題研究〔J〕。科技與法律季刊，2001，（2）：95.

〔9〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕張中秋。中西法律文化比較研究〔M〕。南京：南京大學(xué)出版社，1999，274；427；286；120-121；130-133；274；278.

篇5

關(guān)鍵詞：文化資產(chǎn)證券化；法律風(fēng)險(xiǎn)；兩級(jí)立法模式；信息披露；風(fēng)險(xiǎn)隔離

中圖分類號(hào)：F832.48；DF438 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001—6260（2012）04—0010—07

一、引言

文化產(chǎn)業(yè)是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的重要著力點(diǎn)，如何促進(jìn)文化產(chǎn)權(quán)交易、發(fā)展壯大我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)是理論和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題。資產(chǎn)證券化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家金融創(chuàng)新的重要組成部分，不少國(guó)家早有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，相關(guān)理論研究也較為深入，包括從破產(chǎn)法的角度探討實(shí)質(zhì)合并規(guī)則對(duì)SPV風(fēng)險(xiǎn)隔離作用的影響（陳霞，2010；陳依依，2003；遲君輝，2010；Lahny IV，2001）、詳細(xì)探討稅法、信托法、銀行資本監(jiān)管法規(guī)對(duì)資產(chǎn)池構(gòu)成的影響（Frankel，1991），以及針對(duì)大陸法系與英美法系不同制度背景下資產(chǎn)證券化的規(guī)則設(shè)計(jì)等研究（Aleknaite，2007）。但專門針對(duì)文化資產(chǎn)的研究并不多，有部分學(xué)者關(guān)注到知識(shí)產(chǎn)權(quán)上設(shè)立的證券性權(quán)利的登記與信息披露問題（Widen，2004）。而國(guó)內(nèi)學(xué)者在研究我國(guó)發(fā)展資產(chǎn)證券化的切入點(diǎn)時(shí)，普遍將關(guān)注點(diǎn)放在銀行不良資產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)項(xiàng)目、住房抵押貸款等資產(chǎn)類別上，很少有對(duì)文化類資產(chǎn)的關(guān)注（潘曉明等，2010；陳依依，2003）。實(shí)務(wù)界卻先行一步，各地文化產(chǎn)權(quán)交易所的創(chuàng)新嘗試提供了一個(gè)發(fā)展資產(chǎn)證券化和文化產(chǎn)權(quán)交易可能的契合點(diǎn)，但由于制度和監(jiān)管的不足使其發(fā)展受阻。筆者認(rèn)為：文化資產(chǎn)證券化應(yīng)當(dāng)納入我國(guó)資產(chǎn)證券化的統(tǒng)一立法框架，同時(shí)兼顧文化行業(yè)的特殊性，國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可以適度借鑒，但更應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國(guó)特色來進(jìn)行具體制度構(gòu)建。

二、文化產(chǎn)權(quán)交易制度創(chuàng)新一資產(chǎn)證券化

1.資產(chǎn)證券化的定義與我國(guó)的實(shí)踐

“資產(chǎn)證券化”（Asset Securitization）作為一種結(jié)構(gòu)性融資產(chǎn)品，是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最迅速的金融創(chuàng)新和金融工具（遲君輝，2010）。但對(duì)資產(chǎn)證券化的定義，學(xué)者并不統(tǒng)一。比較狹義的定義是，“發(fā)起人將缺乏流動(dòng)性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合（在法學(xué)本質(zhì)上是債權(quán)）出售給特殊目的機(jī)構(gòu)，由其通過特定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險(xiǎn)并增強(qiáng)資產(chǎn)的信用，轉(zhuǎn)化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的可自由流通的證券，銷售給金融市場(chǎng)上投資者的融資制度”（顧權(quán)，2010）。而被稱為“證券化之父”的美國(guó)耶魯大學(xué)法博齊教授則認(rèn)為，“證券化可以被廣泛地定義為一個(gè)過程，通過這個(gè)過程將具有共同特征的貸款、消費(fèi)者分期付款合同、租約、應(yīng)收賬款和其他不流動(dòng)的資產(chǎn)包裝成可以市場(chǎng)化的、具有投資特征的帶息證券”（周樂偉，2007）。筆者認(rèn)為，資產(chǎn)證券化的本質(zhì)在于使非流動(dòng)性資產(chǎn)變得具有證券流通性與可及時(shí)變現(xiàn)性，至于是否采用統(tǒng)一的程序和方法，并不具有根本性意義，故本文采用較為廣義的定義。

實(shí)際上，至今我國(guó)尚無一部法律中明確出現(xiàn)“資產(chǎn)證券化”這個(gè)詞，但現(xiàn)實(shí)中類似資產(chǎn)證券化的實(shí)踐已經(jīng)先行，比如在《中華人民共和國(guó)公路法》出臺(tái)之前，珠海 —廣州—深圳高速、上海—杭州—寧波高速就采取收費(fèi)權(quán)證券化的模式進(jìn)行融資運(yùn)作，而1997年《公路法》出臺(tái)后才正式認(rèn)可“開發(fā)、經(jīng)營(yíng)公路的公司可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定發(fā)行股票、公司債券籌集資金”。銀行資產(chǎn)證券化領(lǐng)域也是如此。早在2003年，華融資產(chǎn)管理公司就開始了資產(chǎn)處置信托項(xiàng)目，但直到2005年4月，中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)才《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》。可見，我國(guó)資產(chǎn)證券化領(lǐng)域呈現(xiàn)出一個(gè)實(shí)踐先行、立法滯后的特點(diǎn)。

總體上，資產(chǎn)證券化在我國(guó)尚處于起步階段，相關(guān)法律制度大多還處于空白和試行狀態(tài)，但實(shí)踐中金融創(chuàng)新的需求卻極為高漲。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)藏的巨大潛力與金融體系改革的迫切需求，理論和實(shí)務(wù)界都相當(dāng)看好我國(guó)資產(chǎn)證券化的發(fā)展前景。

2.我國(guó)文化產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的資產(chǎn)證券化創(chuàng)新嘗試

2010年7月3日，深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所正式推出中國(guó)第一個(gè)基于權(quán)益拆分模式的藝術(shù)品資產(chǎn)包——畫家楊培江的12件畫作整體打包后成為首個(gè)資產(chǎn)包，初始作價(jià)200萬元，深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所將所有權(quán)份額“拆分”為1000份，每份面值為2000元，掛牌認(rèn)購(gòu)，持續(xù)流通，投資人將通過藝術(shù)品資產(chǎn)包的增值獲得投資回報(bào)。從法律的角度看，這種創(chuàng)新性的“權(quán)益拆分”，其實(shí)質(zhì)是將一件實(shí)物的所有權(quán)及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各種收益進(jìn)行拆分。投資人可以通過認(rèn)購(gòu)拆分的份數(shù)，來獲得投資標(biāo)的物的部分所有權(quán)及相關(guān)收益，從而也獲得基于這些權(quán)益所帶來的遠(yuǎn)期或當(dāng)期的收益（馬麗，2010）。

藝術(shù)品“權(quán)益拆分”交易模式具有降低藝術(shù)品投資門檻、增加資產(chǎn)流動(dòng)性與促進(jìn)融資等多重效果，推出之后也很受投資者青睞，但其法律性質(zhì)究竟是什么，投資者恐怕并不清楚。深圳文交所將其稱為“所有權(quán)份額”，其基本運(yùn)作模式是由畫家楊培江的獨(dú)家授權(quán)經(jīng)紀(jì)人張宏作為發(fā)行人，由天祿琳瑯公司作為發(fā)行商和掛牌保薦人，其1000份份額由發(fā)行人和商保留400份，其余600份在深圳文交所公開發(fā)行流通。

可見，這種“權(quán)益拆分”既不同于一般的共有，也不同于普通的證券發(fā)行，其實(shí)質(zhì)應(yīng)屬于資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)支持證券（Asset—Backed Securities，簡(jiǎn)稱ABS），即以藝術(shù)品這類特定資產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值與將來的升值收益為保障，發(fā)行市場(chǎng)上可流通的證券，證券持有者可以按照份額來分享這部分資產(chǎn)當(dāng)期和遠(yuǎn)期的價(jià)值。這種藝術(shù)品份額交易模式一經(jīng)推出后，天津、成都、鄭州等各地文化產(chǎn)權(quán)交易所紛紛跟進(jìn)，投資者也是熱情高漲。從金融創(chuàng)新的角度看，這一模式的確具有很大的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

3.文化資產(chǎn)證券化的可行性與發(fā)展前景

從根本上看，資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)是具有一個(gè)能夠產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)池（Asset P001），證券化的制度構(gòu)建核心是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和破產(chǎn)隔離（即與該資產(chǎn)或資產(chǎn)池的原始權(quán)益人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離）。而這個(gè)資產(chǎn)池的構(gòu)成除了一般認(rèn)可的住房抵押貸款、基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)項(xiàng)目等種類外，還可以包括許多具有價(jià)值與未來現(xiàn)金流的資產(chǎn)類型，如前述深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所已經(jīng)嘗試的藝術(shù)品、專利、商標(biāo)等。實(shí)際上知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化在國(guó)外早有發(fā)展，“1997年，美國(guó)Pull—man Group以英國(guó)超級(jí)搖滾歌星大衛(wèi)·鮑伊（David Bowie）所出版唱片的許可費(fèi)收益權(quán)為支撐發(fā)行證券，成功地從資本市場(chǎng)融資5500萬美元。隨后，一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化相繼進(jìn)行”（陳霞，2010）。

可見，資產(chǎn)證券化在文化產(chǎn)權(quán)交易中具有非常廣泛的適用性，只要能滿足“產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流”、“真實(shí)出售”與“破產(chǎn)隔離”三個(gè)基本要件，藝術(shù)品、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款乃至廣播電視頻道播出權(quán)（比如黃金時(shí)段廣告招標(biāo)所得收益）等有形和無形文化資產(chǎn)都可以通過這一新的方式來進(jìn)行交易和融資。這樣一來，文化資產(chǎn)證券化不僅可以成為我國(guó)開展金融創(chuàng)新的一個(gè)突破口，而且對(duì)于促進(jìn)文化產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的發(fā)展也具有重要意義。通過資產(chǎn)證券化，可以加強(qiáng)文化資產(chǎn)的流動(dòng)性，吸引更多的社會(huì)資金投人文化市場(chǎng)；可以降低投資門檻，鼓勵(lì)民間文化投資；可以盤活企業(yè)非流動(dòng)資產(chǎn)，解決缺乏可抵押資產(chǎn)的文化企業(yè)尤其是中小企業(yè)融資難問題。

而且，相比其他類型的資產(chǎn)，文化資產(chǎn)的價(jià)值穩(wěn)定性、收益可靠性、從業(yè)人員素質(zhì)等對(duì)投資者更有吸引力，具有更高的市場(chǎng)認(rèn)可度。目前我國(guó)資產(chǎn)證券化發(fā)展不盡如人意的一個(gè)根本原因就是“政策制度與市場(chǎng)需求未能很好地結(jié)合起來”（王元璋等，2011）。立法者推出《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》，但投資者對(duì)我國(guó)銀行業(yè)的經(jīng)營(yíng)水平、不良資產(chǎn)的管理水平等不夠信任，實(shí)踐中市場(chǎng)反應(yīng)并不熱烈。而在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的選擇是決定證券化能否成功的前提，“發(fā)行人通過資產(chǎn)打包，對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)重新分配確定新的發(fā)行收益與比例的過程中，必須考慮投資人的偏好。……只有發(fā)行人與投資者選擇發(fā)行優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的比例相同時(shí)，市場(chǎng)才會(huì)出清，兩者收益達(dá)到最大”（李冬花等，2010）。影視、創(chuàng)意、動(dòng)漫、藝術(shù)品收藏等文化行業(yè)的創(chuàng)造力和發(fā)展?jié)摿?duì)投資者具有很大吸引力，而文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展也需要有更有效的途徑來吸引社會(huì)資金，兩相契合，文化與資本的聯(lián)姻通過文化資產(chǎn)證券化或許能夠更好地達(dá)成。

三、目前文化資產(chǎn)證券化實(shí)踐的不足與潛在風(fēng)險(xiǎn)

雖然文化資產(chǎn)證券化有著很好的發(fā)展前景，然而當(dāng)前法律的缺失始終是藝術(shù)品份額交易不可回避的障礙。2011年，國(guó)務(wù)院連續(xù)了《關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（業(yè)界稱“38號(hào)令”）和《關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院決定加強(qiáng)文化產(chǎn)權(quán)交易和藝術(shù)品交易管理的意見》（業(yè)界稱“49號(hào)令”），尤其是后者明確規(guī)定各地文交所的清理整頓工作要在2012年6月30日前完成。大部分文交所已經(jīng)在進(jìn)行此類業(yè)務(wù)的停止和善后工作，2011年8月15日，因承諾的上市交易遲遲不能兌現(xiàn)，湖南文交所開始受理退款申請(qǐng)；陜西文交所也在“38號(hào)令”后不久暫停所有新品發(fā)售，并為中簽者辦理全額退款；深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所在此項(xiàng)業(yè)務(wù)暫停近一年后，在其網(wǎng)站上刊登了一則由深圳市委宣傳部的《關(guān)于文交所藝術(shù)品權(quán)益拆分業(yè)務(wù)善后重點(diǎn)工作及責(zé)任分工通知》，公布了其藝術(shù)品權(quán)益拆分業(yè)務(wù)的善后責(zé)任分工，并督促其份額產(chǎn)品的初始發(fā)行人及交易商回購(gòu)產(chǎn)品。

監(jiān)管層之所以緊急叫停文化產(chǎn)品份額交易，源于在短暫的時(shí)間內(nèi)，這類交易已經(jīng)體現(xiàn)出相當(dāng)程度的混亂狀況，究其根源，在法律制度支撐不足的情況下，此類交易中的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

1.法律風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)目前還沒有一部統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化立法，實(shí)踐中的試點(diǎn)更多帶著“摸著石頭過河”的意味。配套制度支持不足，缺乏法律保障，是目前發(fā)展文化資產(chǎn)證券化的最大瓶頸。首先，文化資產(chǎn)證券化其實(shí)是針對(duì)公眾進(jìn)行的融資，如果缺乏有效的發(fā)行監(jiān)管和信息披露制度，很容易造成投資者難以挽回的損失；其次，目前我國(guó)法律制度還存在著一些與資產(chǎn)證券化相沖突的地方，如通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利按照現(xiàn)行物權(quán)法的規(guī)定，進(jìn)行融資屬于權(quán)利質(zhì)押，需要到相關(guān)主管部門進(jìn)行登記才能成立質(zhì)權(quán)，并對(duì)質(zhì)權(quán)設(shè)立后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用規(guī)定了限制，而針對(duì)公眾發(fā)行的、需要通過轉(zhuǎn)讓和許可交易進(jìn)行資產(chǎn)增值的證券化資產(chǎn)顯然不能滿足這樣的法律要求；最后，文化資產(chǎn)投資需要相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，對(duì)普通投資者而言，中介機(jī)構(gòu)的評(píng)級(jí)、擔(dān)保和咨詢服務(wù)非常重要，而目前這方面的中介服務(wù)還基本處于空白狀態(tài)。

2.資產(chǎn)價(jià)值變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)

大多數(shù)文化資產(chǎn)本身的價(jià)值存在變動(dòng)性，比如在專利資產(chǎn)池構(gòu)建過程中，可能會(huì)出現(xiàn)可替代技術(shù)、專利技術(shù)淘汰與更新、專利技術(shù)實(shí)施、專利技術(shù)可重復(fù)利用、專利技術(shù)產(chǎn)品責(zé)任等方面的風(fēng)險(xiǎn)（靳曉東，2011b），對(duì)其資產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估存在著很大難度，這也是文化資產(chǎn)在一般的抵押貸款模式下難以得到銀行融資的重要原因。

因此，在達(dá)到業(yè)界普遍認(rèn)可的科學(xué)準(zhǔn)確的評(píng)估方式和標(biāo)準(zhǔn)之前，文化資產(chǎn)的證券化仍然會(huì)存在很大的難度（靳曉東，2011a），筆者建議在進(jìn)行評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)考慮的相關(guān)因素至少包括：商品更新周期、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限、國(guó)家相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策時(shí)限與未來預(yù)期變化、產(chǎn)品市場(chǎng)地位與份額變化趨勢(shì)、可能的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)等。

3.金融風(fēng)險(xiǎn)

在美國(guó)次貸危機(jī)之后，以資產(chǎn)證券化為代表的金融創(chuàng)新受到了更多的質(zhì)疑，我國(guó)剛起步的資產(chǎn)證券化更是幾乎處于停滯狀態(tài)。金融衍生產(chǎn)品本身的設(shè)計(jì)是為了轉(zhuǎn)移和分散風(fēng)險(xiǎn)，但如果在實(shí)際操作過程中出現(xiàn)監(jiān)管缺失、市場(chǎng)投機(jī)過度就很容易激化乃至放大金融風(fēng)險(xiǎn)。此外，文化資產(chǎn)證券化將使文化產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)的聯(lián)系更加緊密，金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)對(duì)文化產(chǎn)業(yè)造成更大沖擊，需要發(fā)展相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防御機(jī)制。

但應(yīng)當(dāng)注意的是：資產(chǎn)證券化本身并不是次貸危機(jī)的原因，有學(xué)者認(rèn)為“證券化運(yùn)作模式的異化是導(dǎo)致次貸危機(jī)的原因”（明曉磊，2011），也有學(xué)者認(rèn)為這場(chǎng)危機(jī)是“在監(jiān)管缺失情況下貸款機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤甚至惡意利用證券化這一金融工具的結(jié)果”（沈炳熙，2007），學(xué)界基本上都認(rèn)可金融監(jiān)管的不足才是次貸危機(jī)的根源，不可因此否定整個(gè)金融創(chuàng)新，但在今后的資產(chǎn)證券化立法和執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。

4.道德風(fēng)險(xiǎn)

道德風(fēng)險(xiǎn)在任何時(shí)候都會(huì)存在，但在制度缺失的情況下更會(huì)被放大。目前我國(guó)資產(chǎn)證券化領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化發(fā)行人、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、信用增級(jí)機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、承銷商及其從業(yè)人員的監(jiān)督和管理規(guī)則，難以給投資者權(quán)益提供可靠的保障。此外，在文化資產(chǎn)增值過程中，資產(chǎn)管理人的水平至關(guān)重要，除了藝術(shù)品可能隨著時(shí)間自然增值外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、文化設(shè)施、行政特許權(quán)等文化資產(chǎn)都需要有效的管理和利用才能得到預(yù)期的回報(bào)，如果資產(chǎn)管理人不能做到忠實(shí)和勤勉，會(huì)給投資者帶來較大的損失。

四、法律保障措施建議

目前對(duì)全國(guó)各地文交所的清理整頓只是將文化資產(chǎn)證券化納入規(guī)范發(fā)展軌道的第一步，對(duì)文化資產(chǎn)證券化這一新事物不必因噎廢食，通過建立完整的法律保障制度，可以充分發(fā)揮其積極作用，實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)的更好對(duì)接，建議從以下幾個(gè)方面著手進(jìn)行制度建設(shè)：

1.建立全國(guó)統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化兩級(jí)立法模式

資產(chǎn)證券化的實(shí)踐最先出現(xiàn)在美國(guó)，美國(guó)的判例法傳統(tǒng)使得法院可以通過“法官造法”來解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，而成文法國(guó)家要保障金融體系的穩(wěn)定和普通投資者合法權(quán)益的保護(hù)，統(tǒng)一立法應(yīng)先行，否則司法機(jī)構(gòu)在審理涉及資產(chǎn)證券化的案件過程中會(huì)面臨困境（顧權(quán)，2010）。

我國(guó)可以參考韓國(guó)的統(tǒng)一立法模式，立法上可以分為兩個(gè)層級(jí)：第一個(gè)層級(jí)是根據(jù)我國(guó)《證券法》第2條“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則”的規(guī)定，由國(guó)務(wù)院出臺(tái)《資產(chǎn)證券化管理辦法》，規(guī)定資產(chǎn)證券化的類型、基本原則、發(fā)行條件、交易規(guī)則、交易所管理、中介機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員資格、監(jiān)督管理部門、禁止的交易行為與法律責(zé)任等基本問題；在第二個(gè)層級(jí)，各行政主管部門可以針對(duì)職權(quán)范圍內(nèi)的不同種類的資產(chǎn)證券化出臺(tái)相應(yīng)的部門規(guī)章和操作指引。

2.加強(qiáng)協(xié)作，建立統(tǒng)一的監(jiān)管體制

在我國(guó)，受分業(yè)監(jiān)管體制的影響，資產(chǎn)證券化被人為地割裂為金融資產(chǎn)證券化與企業(yè)資產(chǎn)證券化兩大塊，在不同的市場(chǎng)流通（Schwarcz，2004），接受不同的監(jiān)管部門管理，適用不同的規(guī)則。這樣的監(jiān)管體制容易產(chǎn)生監(jiān)管盲點(diǎn)和擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)，比如文化類資產(chǎn)的證券化，就可能涉及到文化、文物、版權(quán)、專利、商標(biāo)、新聞出版、廣播電視等多個(gè)行政主管部門的審批，繁瑣的審批程序會(huì)阻礙資產(chǎn)證券化的實(shí)現(xiàn)，而多家監(jiān)管的局面又可能造成實(shí)際執(zhí)法中的沖突或責(zé)任推諉，不利于市場(chǎng)的健康發(fā)展和投資者權(quán)益的保護(hù)。從近期來看，當(dāng)務(wù)之急是需要多部門聯(lián)合，建立有效的協(xié)調(diào)合作機(jī)制；從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)改革勢(shì)在必行，統(tǒng)一監(jiān)管、權(quán)責(zé)明晰方能保障資本市場(chǎng)的規(guī)范與穩(wěn)定。

此外，盡快建立統(tǒng)一的登記制度也是非常關(guān)鍵的，比如在美國(guó)，擔(dān)保性的融資中債權(quán)人通常要求專利或商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)反映出自己的證券化權(quán)利，即使在美國(guó)判例法中，這一登記并不是對(duì)抗破產(chǎn)管理人的要件（Widen，2004）。而我國(guó)目前一方面立法不能滿足資產(chǎn)證券化的登記要求，另一方面文化資產(chǎn)還存在著多頭登記的弊端，建議在《物權(quán)法》中增加資產(chǎn)證券化的統(tǒng)一登記條款，以及設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)后的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制的例外條款。

3.加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督

資產(chǎn)證券化要長(zhǎng)期穩(wěn)健運(yùn)行，銀行、保險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)投資、評(píng)估、擔(dān)保、法律服務(wù)、信用評(píng)級(jí)等機(jī)構(gòu)的協(xié)作都是不可或缺，但是目前敢于在這一領(lǐng)域試水的中介還為數(shù)不多，與此有關(guān)的配套制度很多也還處于空白狀態(tài)，尤其是信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)在我國(guó)還處于初級(jí)發(fā)展階段，在國(guó)際上的地位更不能與穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾、惠譽(yù)國(guó)際三大評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)相比。但次貸危機(jī)前聲譽(yù)良好的三大評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)未能提前警示風(fēng)險(xiǎn)、危機(jī)發(fā)生后又快速調(diào)低信用評(píng)級(jí)導(dǎo)致市場(chǎng)恐慌的表現(xiàn)也使公眾大為失望，在評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)向被評(píng)級(jí)企業(yè)收取費(fèi)用以維持經(jīng)營(yíng)的情況下，如何保障評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的公正性也是各國(guó)研究者質(zhì)疑的問題。

在這一背景下，加強(qiáng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督不僅是發(fā)展資產(chǎn)證券化的必要前提，也是我國(guó)信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等新興中介機(jī)構(gòu)樹立信譽(yù)、爭(zhēng)取國(guó)際認(rèn)可的良好契機(jī)。尤其在信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)建設(shè)上，我國(guó)可以考慮以文化資產(chǎn)證券化為試點(diǎn)和突破口，依托政府資金和文化產(chǎn)權(quán)交易所共同建設(shè)獨(dú)立的信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)，使信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的資金主要來源于交易所對(duì)每筆交易收取的中介和服務(wù)費(fèi)用，減少對(duì)被評(píng)級(jí)人的資金依賴，增加評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的公信力。

4.完善信息披露制度

不管是從金融創(chuàng)新還是從證券市場(chǎng)監(jiān)管的角度來看，信息披露都是非常關(guān)鍵的，有學(xué)者指出次貸危機(jī)的根源就在于金融信息披露失范，在我國(guó)現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管體制下，盡快建立信息監(jiān)管制度是協(xié)調(diào)和統(tǒng)一銀行監(jiān)管與證券監(jiān)管的最優(yōu)選擇（許多奇，2011）。不可否認(rèn)，有的金融產(chǎn)品設(shè)計(jì)得結(jié)構(gòu)復(fù)雜，一個(gè)重要目的就是增大信息隱蔽程度，誤導(dǎo)投資者，逃避金融監(jiān)管。在資產(chǎn)證券化操作程序中，SPE（SpecialPurpose Entity，特殊目的載體）的設(shè)立模糊了證券購(gòu)買者與資產(chǎn)發(fā)行人之間的信息聯(lián)系，延長(zhǎng)了信息傳遞過程，事實(shí)上使得風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了原資產(chǎn)所有人的債權(quán)人身上（Janger，2004），因此資產(chǎn)證券化的信息披露中最重要的是對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)狀況的全面披露，尤其是文化類資產(chǎn)，更需要對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值作出完整披露，這一要求應(yīng)當(dāng)在我國(guó)相關(guān)立法中作出明確而有可操作性的規(guī)定。

在信息披露的監(jiān)管方面，美國(guó)在次貸危機(jī)后作出的重要立法調(diào)整——《多德—弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》（Dodd—Frank Wall Street Reform and Consumer ProtectionAct），其核心內(nèi)容并非是對(duì)現(xiàn)有的多元監(jiān)管體制做實(shí)質(zhì)性的調(diào)整，而是促進(jìn)各機(jī)構(gòu)監(jiān)管信息的共享與協(xié)調(diào)。相比之下，我國(guó)的相關(guān)法律還很不完善，2005年6月人民銀行頒布過《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》，但這一規(guī)則法律層級(jí)不高、條文過于簡(jiǎn)略、適用范圍過窄，尤其是法律責(zé)任部分幾乎缺失，難以有效發(fā)揮作用。建議參考美國(guó)的做法，在統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化立法中明確規(guī)定文化產(chǎn)權(quán)交易所、文化主管機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的信息共享和，尤其要加強(qiáng)披露不實(shí)信息法律責(zé)任的追究，建立一個(gè)公開、透明的市場(chǎng)環(huán)境。

5.采取信托方式，完善風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制

“資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵是使資產(chǎn)收益與發(fā)起人、出售者和SPE的母公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離”（Plank，2004），根據(jù)SPE的類型不同，風(fēng)險(xiǎn)隔離的原理和程度也有所差異，如果是采取特殊目的公司（SPC）形式，需要強(qiáng)調(diào)真實(shí)銷售、在公司章程中增加自愿破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)的放棄、增加獨(dú)立董事等方式隔離發(fā)起人和發(fā)行人破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。但SPV中設(shè)立的公司很難滿足我國(guó)現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和范圍、發(fā)行債券、公積金和公益金提取等規(guī)則要求，存在較大的法律障礙。

在當(dāng)前制度背景下，采取信托方式（SPT）設(shè)立文化資產(chǎn)的證券化是更為現(xiàn)實(shí)的選擇，銀監(jiān)會(huì)于2005年的《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》、《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》也都將資產(chǎn)證券化的開展形式規(guī)定為信托型。這種模式比起SPC的優(yōu)點(diǎn)是即使管理者破產(chǎn)，投資者也不會(huì)受到影響，而且稅負(fù)更輕，監(jiān)管重點(diǎn)是要嚴(yán)格確保證券化資產(chǎn)與管理者資產(chǎn)的隔離，達(dá)到信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的要求。

此外，從資產(chǎn)證券化的過程來看，實(shí)際上是隱蔽地把資產(chǎn)自身的風(fēng)險(xiǎn)從發(fā)起人轉(zhuǎn)移給了SPT和投資者，因此建議保險(xiǎn)公司開發(fā)相應(yīng)的保險(xiǎn)險(xiǎn)種，抵御可能的自然災(zāi)害、大規(guī)模侵權(quán)等帶來的資產(chǎn)損害。

6.加強(qiáng)投資者合法權(quán)益的保護(hù)

文化領(lǐng)域的投資本身要求有一定的專業(yè)知識(shí)背景，而金融產(chǎn)品發(fā)展得越來越復(fù)雜，為了減少人為的復(fù)雜化，在資產(chǎn)證券化發(fā)展初期應(yīng)規(guī)定一項(xiàng)證券化投資品種只能由同一種類的資產(chǎn)構(gòu)成資產(chǎn)池，且只能指定一個(gè)發(fā)行人和保薦人，避免法律關(guān)系復(fù)雜化。

同時(shí)，在統(tǒng)一資產(chǎn)證券化立法中強(qiáng)制要求發(fā)行人和商的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的性質(zhì)、市場(chǎng)前景、投資回報(bào)、可能風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行真實(shí)詳盡說明，如有虛假陳述誤導(dǎo)投資者，要追究其行政責(zé)任，投資者還可以主張民事賠償責(zé)任。

此外，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等高度依賴資產(chǎn)管理水平的基礎(chǔ)資產(chǎn)，建議法律規(guī)定發(fā)行人或資產(chǎn)管理人必須持有一定的資產(chǎn)份額，并且在職期間不得轉(zhuǎn)讓，由此實(shí)現(xiàn)管理人與投資者利益的捆綁，避免出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)。

最后，建議明確規(guī)定投資者的監(jiān)督權(quán)，持有證券一定比例份額的投資者對(duì)資產(chǎn)管理人定期公告的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理狀況有疑問的，可以提出質(zhì)詢并查閱相關(guān)原始資料，如果發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)管理人存在侵害證券化資產(chǎn)的行為還可以提訟追究其法律責(zé)任。鑒于普通投資者可能缺乏足夠的動(dòng)力與能力進(jìn)行對(duì)資產(chǎn)管理人的監(jiān)督，建議各地政府在文化資產(chǎn)證券化發(fā)展初期采取激勵(lì)政策促進(jìn)機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)入文化資產(chǎn)投資市場(chǎng)，鼓勵(lì)和支持機(jī)構(gòu)投資者發(fā)揮自身的規(guī)模優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)對(duì)資產(chǎn)管理者的監(jiān)督與約束。

五、結(jié)語

文化資產(chǎn)證券化作為我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)對(duì)接的一次大膽嘗試，原本應(yīng)當(dāng)具有較好的發(fā)展前景，但由于制度支撐和法律監(jiān)管的不足，在實(shí)踐中反而演變成為一場(chǎng)潛在的危機(jī)。在監(jiān)管部門“急剎車”式的禁令后，還應(yīng)當(dāng)通過統(tǒng)一立法和監(jiān)管、完善信息披露和風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制、加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)管理和投資者權(quán)益保護(hù)，健全我國(guó)資產(chǎn)證券化的基本立法和文化產(chǎn)業(yè)的相關(guān)配套制度，使文化資產(chǎn)證券化真正成為助推文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利器。本文提出這些法律保障措施構(gòu)建方面的淺見，希望能起到拋磚引玉之效，為我國(guó)金融創(chuàng)新與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展盡一份綿薄之力。

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